陳新宇：清季變法下的立法轉型

作者：陳新宇，系國家社科基金項目“晚清立法新研究”負責人、清華大學法學院長聘教授

光緒二十六年十二月十日（1901年1月29日），內外交困的清廷發布上諭，“世有萬古不易之常經，無一成不變之治法”，開啟了清末新政的序幕。正如直隸總督袁世凱、兩江總督劉坤一和湖廣總督張之洞三人聯銜上奏的《會保熟悉中西律例人員沈家本等聽候簡用折》所主張，“變法皆從改律入手”，清季變法乃在救亡圖存的時代背景下由中央主導的立法建構型的法治模式。梁啟超在《中國法理學發達史論》中對此有精辟論述：“法治主義，為今日救時唯一之主義。立法事業，為今日存國最急之事業。”需要指出，此時的法治主義，已經不再是傳統專制型的法家法治，而是具有保障人權、限制公權等現代理念的近代法治。

這場規模宏大的法政改革雖然只存續了十年，伴隨清廷覆滅戛然而止，但其法律遺產尤其是立法成果在很大程度上由民國政府所繼承，進而對近代法制產生直接或間接的重大影響。作為從傳統到近代的法律轉型，這段面對古今中外問題充滿張力的歷史構成了中國法律史上“三千余年一大變局”的起點，其特質規律、經驗得失，值得當代認真總結與深刻反思。

從刑事性的傳統“法”轉型為綜合性的近代“法”

在清季變法下，“法”取代“律”成為制度與學術最為核心的詞匯。從傳統到近代的長時間歷史段上看，中國法的演變乃從“改法為律”到“改律為法”。“改法為律”發生在戰國時期，《唐律疏議》記載，“周衰刑重，戰國異制，魏文侯師于里悝，集諸國刑典，造《法經》六篇：一盜法，二賊法，三囚法，四捕法，五雜法，六具法。商鞅傳授，改法為律”。正如晚清修訂法律大臣沈家本指出，“改律之事，乃變法之大者也”，這一大變革以“律”字的本義和衍生的音樂之律、軍事之律等事物的特質賦予了以律為代表的傳統法以恒定性、普遍性、根本性、權威性等特征。伴隨秦統一中國，“律”也在春秋戰國時期各種規范名稱的競爭中勝出，成為最重要的法律形式，最終演變為刑事法性質的傳統法典的代稱（例如《唐律》《大明律》《大清律》等），發展出律統（以律為基礎并統攝、對應其他法律形式）、律典與律學等傳統中華法系的重要組成內容。

清季變法的“改律為法”，歷史語境已經發生了重大變化，此時的“法”不再是傳統法意義上以“刑”為本義的“灋”，而是對應西學，具有更為豐富的近代意涵。例如，沈家本在《新譯法規大全序》中提出，“說者謂西文‘法’字，于中文有理、禮、法、制之異譯，不專指刑法一端”，正是歷史語境變遷對于“法”認識轉變的重要佐證。追根溯源，沈家本文中引用的“說者”是指近代翻譯大家嚴復。嚴復在翻譯法國孟德斯鳩的名著《法意》（當代譯為《論法的精神》）時指出，“西文‘法’字，于中文有理、禮、法、制四者之異譯，學者審之”。這番洞見一方面使得中、西之法的豐富意涵得以溝通、互見，其包括了原理/原則（理）、民法（禮）、法典/刑律（法）、政令（制）等內容，迄今仍然具有重要的理論意義，另一方面引申出一個被長期忽視的重要細節問題，即嚴復列舉西文的“法”（laws）在中文語境中的對應概念乃“理、禮、法、制”四種，為何無視當時最重要的法律形式“律”？結合沈家本關于“（西文‘法’）不專指刑法一端”的說明，很可能是因為“律”的性質是刑法，這一含義原為中文“法”字的本義，而且“法”原與“律”可以互訓，“律者……訓法也”，“法亦律也，故謂之為律”。因此，以“信、達、雅”為翻譯標準，追求先秦古文體的嚴復為了更好地與西文“法”字相對應，有意識地放棄了當時主流但與刑法完全等同的“律”字，這也是觀念更新下“改律為法”的一個注腳。

需要指出，清季變法中大多數新立法仍然稱“律”，例如《現行刑律》《新刑律》《民律》《商律》等，也有少量的稱“法”，例如《刑事民事訴訟法》《法院編制法》等，這反映了轉型時期從認識到實踐存在時間差、新舊兩種觀念并存等特點，而從民國到當代，重要立法已經基本稱為“法”。一言以蔽之，改律為法是從法理層面上對以刑為主的固有法屬性的突破與擴展。

從傳統君主制的律令轉型為近代立憲下的法律與命令

在概念變遷和觀念更新的背景下，清季變法以立憲為中心，建構了比較全面系統的近代規范體系。以當時上海商務印書館編譯所編纂的《大清新法令》（包括1901-1908年的《大清光緒新法令》和1909-1911年的《大清宣統新法令》）這部晚清規模宏大、最具有代表性的立法匯編為例，其中有兩點值得特別關注。

在規范形式上區分法律與命令。其以“新法令”為名，乃包含了兩種重要的規范形式：法律與命令（《大清光緒新法令·凡例》）。近代規范區分法律與命令顯然不同于傳統時代的律令關系，例如“三尺法安出哉？前主所是著為律，后主所是疏為令，當時為是，何古之法乎？”“律以正刑定罪，令以設范立制”。這兩例中，前者強調法自君出，在適用次序上后法優先于前法，后者揭示律的刑事性與令的行政性的各自特質。而《大清新法令》的法律與命令是在立憲權分立之下區分國會與政府兩類頒布主體的規范形式，正如梁啟超指出，“法律云者，雖為總括國家一切法制規則之稱，然于立憲國則惟以經國會議定者稱為法律。至于君主及政府大臣所發布之法制規則，則別稱之為命令”。

從內容上看，人民的言論、出版、集會、結社、人身自由、納稅等基本權利和義務等事項，只能由法律規定；從兩者關系上看，代表人民重要利益的法律要優位于命令。但在法律轉型時期，清末預備立憲語境中維護君權是首要之義，因此在光緒三十四年（1908年）清廷頒布的第一部憲法性文件《欽定憲法大綱》中，“法律為君上實行司法權之用，命令為君上實行行政權之用，兩權分立，故不以命令改廢法律”。一直到宣統三年（1911年）辛亥革命爆發，為挽救局勢頒布的《憲法重大信條十九條》，才大幅度地限縮君權，“皇帝之權，以憲法所規定者為限”，法律與命令的關系才得以較好地厘清，“不得以命令代法律，除緊急命令，應特定條件外，以執行法律及法律所委任者為限”。可見理論與實踐之間，仍有一定差距。

從傳統六部事類體例轉型為近代政府事類體例

在規范體例上，《大清光緒新法令》主要以中央各部掌管事務進行分類。“本編分類，大概依各部次序。”清季預備立憲以官制改革為先，在光緒三十二年（1906年）中央官制改革后成立了十一個部，分別是外務部（不變）、吏部（不變）、民政部（巡警部改）、度支部（戶部改，財政處并入）、禮部（太常、光祿、鴻臚三寺并入）、學部（不變）、陸軍部（兵部改，練兵處、太仆處并入）、法部（刑部改）、農工商部（工部并入商部）、郵傳部、理藩部（理藩院改），這恰好構成了《大清光緒新法令》法令分類的基礎。

從內在邏輯上看，這種分類原理與原來《大明律》《大清律例》在“名例”律后以中央六部管轄事務的標準分為吏、戶、禮、兵、刑、工六律的體例頗有共通之處。可以說，《大清光緒新法令》的體例同樣體現了法律轉型時期新舊兩種觀念并存的特點。一方面有專門的立憲這種近代立法的類別，另一方面沿襲固有的按照管理職能區分法令門類的方式，在舊的形式下收納近代法律。

《大清新法令》共計收入具有實效性的法令1920件（不包括諭旨、法律草案），涉及官制（官規）、任用、外交、民政、財政、教育等國家治理的方方面面。盡管其體例的科學性不足，但這種特質正是轉型立法真實、動態的寫照，其立法成果同樣是這一過程的廣度、深度和難度的體現。

立法權限的合理分配成為重要議題

規范類型中法律與命令的位階糾纏，法令體例中行政主導的分類方式，以及法令數量中官制（官規）類高居第一，足以證明清季變法中政治（行政）對立法的影響。在這種情境下，立法權從最初“變法皆從改律入手”而變得炙手可熱，到預備立憲下成為國家三種核心權力之一，如何進行立法權限的合理分配成為清季變法的重要議題之一。

面對立法權限問題的爭議，光緒三十三年（1907年）的《憲政編查館大臣奕劻等奏議覆修訂法律辦法折》可謂當時的“立法法”，其確立了一種憲政編查館掌控，區分法典與單行法的二元制法律起草權體系。具體而言，將法律分為法典與單行法兩種類型，與之相對應，修訂法律館負責編纂刑法、民法、商法、民事訴訟法、刑事訴訟法等法典及附屬法，各部院、各省負責編纂單行法。提升修訂法律館的地位，使之成為與部院平行的獨立機構，由修訂法律大臣專門負責。確定法律編纂的程序，其中法典的程序是修訂法律館起草后奏交憲政編查館，由其分咨中央各部堂官與地方督撫討論簽注，在資政院成立后改為資政院集議，再咨覆憲政編查館，由其匯擇核定，請旨頒行；與法典相比，單行法的程序相對簡單，只需由各部院、各省起草后奏交憲政編查館考覆，請旨施行。其值得肯定之處是調和了部院、各省與修訂法律館之間關于法律起草權的沖突，修訂法律館、憲政編查館和資政院分別代表的立法的科學、效率與民主三種價值之間取得一定的平衡，不足之處是單行法可以規避資政院議決，容易造成立法的部門利益化。

從其實踐上看，這套立法體制和相對冗長的程序在某種程度上加劇了近代中國的法典論爭。以第一部近代刑法典《大清新刑律》為例，修訂法律館的負責人暨法理派的代表人物沈家本認為其宗旨乃“折衷各國大同之良規，兼采近世最新之學說，而仍不戾乎我國歷代相沿之禮教民情”，而其論爭的對手法部尚書暨禮教派的人物戴鴻慈也提到，“編纂大清國法律全典，于守成、統一、更新三主義兼而有之”。盡管雙方有著相似的綜合平衡三類價值的修辭，但在具體條款擬定過程中，何種價值優先會成為矛盾焦點。在諸如“子孫對尊親屬是否有正當防衛權”“無夫奸是否有罪”等問題上，國家主義與家族主義的不同立場使得新舊兩派意見對立、勢如水火，在修訂法律館、法部、憲政編查館和資政院等機構中演繹出一場曠日持久的法典論爭。從全球的視野上看，其在思想史上之意義，可在世界法律史冊寫下濃墨重彩的一筆。其中，舊派值得肯定之處在于重視國情，不足之處則是對時代的急劇變遷缺乏認識，新派值得褒獎之處在于符合歷史發展的潮流，失足之處則是其激進分子以救亡壓倒啟蒙而急于畢其功于一役，從而造成新舊兩派妥協和合作的困難。

清季變法下的立法轉型展示了法律在近代法律觀念更新的歷史語境和在政治/行政主導的改革中，逐步擺脫傳統附庸地位，獲得其自主性，具備近代國家和社會特質屬性的過程。在歷史長空中的驚鴻一瞥中，制度與文化的新舊沖突、新舊并存、新舊交匯，演繹著一段段充滿思想張力和魅力的法律樂章，在古今中外的法律時空叢集中產生了深遠影響。辯證地看，晚清立法與其說是傳統的終結，毋寧說是現代的起點。