構建中國特色案例制度的綜合系統研究的中期檢查報告

一、研究進展情況

一、研究計劃總體執行情況及各子課題進展情況。

本課題組自2016年11月立項以來，在首席專家、子課題負責人和全體課題成員的共同努力下，共發表學術論文25篇，累計達51.9萬字。其中23篇刊登在《中文社會科學引文索引（CSSCI）來源期刊》，共獲得轉載2兩次，引用15次。

子課題一“中國特色案例的制度化研究”（負責人蔣惠嶺）項目組成員合計發表學術論文13篇，均刊登在《清華法學》、《華東政法大學學報》、《環球法律評論》、《法制與社會發展》、《法學家》、《東方法學》等法學類核心刊物，獲得良好的學術反響。其中首席專家張騏教授的《法治的“魂”與“形”——兼談法治與德治的區別與關聯》（載《華東政法大學學報》）被中國私法網等網絡媒體轉載；孫海波博士的《司法義務理論之構造》（載《清華法學》）與《疑難案件裁判的中國特點：經驗與實證》（載《東方法學》）均獲得2次引用。完成了預定的研究計劃。

子課題二“中國案例運用的實證研究”（負責人沈巋）成員戴杕博士生發表的《鹽業壟斷的司法破除與局限--從指導性案例5號魯濰案的影響與后續發展談起》對最高人民法院指導性案例中的行政類案件進行了深入的個案研究，該文刊登于法學類核心期刊《政治與法律》，發表后被北大法律信息網轉載，獲得引用1次。完成了預定的研究計劃。

子課題三“指導性案例的法教義學研究”（負責人車浩）項目成員合計發表學術論文9篇，均刊登在《中國法學》、《政治與法律》、《清華法學》、《環球法律評論》、《法學評論》、《華東政法大學學報》等法學類權威刊物。其中，陳興良教授的《趙春華非法持有槍支案的教義學分析》（載《華東政法大學學報》）獲得1次引用；車浩教授的《非法持有槍支罪的構成要件》（載《華東政法大學學報》）獲得2次引用；鄒兵建博士的《非法持有槍支罪的司法偏差與立法缺陷》（載《政治與法律》）獲得3次引用。完成了預定的研究計劃。

子課題四“案例制度與法學教育”（負責人劉哲瑋）項目成員合計發表學術論文2篇，其中劉哲瑋副教授的《確認他人惡意串通合同無效之訴的合法性檢討——最高人民法院指導案例33號的程序法評釋》與茅少偉博士的《惡意串通、債權人撤銷權及合同無效的法律后果——最高人民法院指導案例33號的實體法評釋》分別圍繞最高法院第33號指導性案例進行實體法和程序法兩個維度的學術探討，為構建中國特色案例制度提供了個案研究的絕佳范本。兩篇文章均刊登在法學類核心期刊《當代法學》，獲得良好的學術反響。完成了預定的研究計劃。

二、調查研究及學術交流情況。

（一）課題組自立項以來分別于2017年1月與2017年7月召開兩次“階段交流會”，交流各子課題的研究進展、研究成果，協調研究任務，通報介紹財務經費的使用、報銷等事項。

（二）關于國內調研。課題組成員先后赴四川省高級人民法院、成都市中級人民法院、成都市龍泉區人民法院、江蘇徐州中級人民法院開展調查研究等，調研中反映出的現象、發現的問題和相關意見建議已轉化為科研成果。

（三）關于國際學術交流。

首席專家張騏教授、課題組成員王春燕教授應邀于2017年3月赴德國慕尼黑大學交流訪問，考察德國巴伐利亞州州高等法院的案例應用情況以及德國法學界在案例研究方面的最新成果。

課題組成員戴杕同學應邀于2017年2月赴美國大學華盛頓法學院參加“Growing Significance of Cases in China: Implications for Legal Education and Legal Practice”會議，并作名為“Ho Do Chinese Judges Apply Sources of Chinese Law?:An Analysis of Guiding Case No.5 and Its Subsequent Casese”的主題發言。

三、成果宣傳介紹情況。

課題組尚未召開成果發布會等活動，計劃于下一階段研究中著手展開。

四、研究中存在的主要問題、改進措施，研究心得、意見建議。

本課題迄今為止進展順利，各子課題組均依計劃開展調研和研究。受研究周期和發表周期的影響，部分課題成員的作品尚未刊發，在下一階段的研究中會陸續有成果問世。

因本階段的工作主要集中于開展調研和研究，故在成果宣傳推介、學術影響方面的推動不足。未來會側重于在成果發布、報送《工作簡報》方面推出系列動作，爭取在國家社科基金專刊投稿，加強成果的采用和轉化。

二、研究成果情況

一、代表性成果介紹。

1、張騏：《法治的“魂”與“形”——兼談法治與德治的區別與關聯》，載《華東政法大學學報》2018年第2期。

基本內容與主要觀點：法治的"魂"包括兩個方面，一是指通過價值理性、價值真理的視角發現法治作為固有價值、構成性價值的本來涵義,即以規則之治為載體,以憲法和法律至上為基本原則,以嚴格實施法律規范、程序與制度為存在形式并以公共政治的規范化為實質;二是指賦予法治以神圣性的價值基礎,它作為"道",體現為法治捍衛公民的自由,保護共和國全體公民的人權和尊嚴。法治的"形"指法治的形式性,它使法治具有生命。它的出現在我國具有歷史基礎,但它的實現需具有獨立人格的公民達成共識、需要人們有意識地進行制度建構及社會的健康發展。法治的"魂"與法治的"形"二者之間關系密切,法治的"魂"賦予法治以"形"。法治與德治在規范方式、形成方式、內容、表現形式、實施方法等多方面均存在不同,它們各有其特定的涵義和功能,在國家治理中發揮各自獨特的重要作用并相互促進。

2、陳興良：《刑法指導案例裁判要點功能研究》，載《環球法律評論》2018年第3期。

基本內容與主要觀點：案例指導制度的首要功能是創制司法規則，因為只有司法規則才能為此后審理相同或者相似案件提供參照。這里涉及對法律規則體系的分類。在我國法律體系中，法律和行政法規都屬于狹義上的法律范疇，而行政規章以及司法解釋屬于廣義上的法律范疇。其中，行政規章是行政部門創制的規范性文件，而司法解釋則是最高人民法院創制的規范性文件。在刑法中，因為受到罪刑法定原則的限制，只有法律才能規定犯罪，其他行政法規等都不能規定犯罪。至于司法解釋，是根據法律規定所做的細則化規定，對于認定犯罪具有重要意義，在某種意義上說，司法解釋是除法律以外的定罪根據。當然，司法解釋不能與法律相抵觸。在案例指導制度建立之前，最高人民法院主要通過頒布司法解釋指導各級法院的審判活動。在司法解釋中，除了個案性的司法解釋以外，其他司法解釋都采取了與立法相同的設立一般性規范的方式。雖然相對于法律規定而言，司法解釋的規定較為具體，但對于個案而言，司法解釋的規定仍然具有抽象性。而案例指導制度建立以后，以裁判要點為載體的司法規則，具有與案例的緊密聯系性，以及相對的具體性，因而能夠滿足司法機關辦案的需求。通過以上分析，我們可以看到，法律規則形成了一個從抽象到具體的系統，各自在定罪量刑中發揮著不可替代的作用。在這個法律規則體系中，案例指導制度提供的裁判要點所包含的司法規則，是最為具體而細微的，它在解決某些定罪量刑的疑難問題中具有獨特的功能。

3、孫海波：《指導性案例的隱性適用及矯正》，載《環球法律評論》2018年第2期。

基本內容：指導性案例是在總結審判經驗基礎上所進行的一項制度創新，它對于統一法律適用和指導疑難案件的裁決發揮著十分重要的作用。目前指導性案例在實踐適用中展現出的一個重要問題，就是隱性適用的現象十分普遍。隱性適用是指法官事實上參考了指導性案例卻不愿在判決書中明示，而是設法掩蓋或遮蔽這種適用行為，在判決書中并未直接提及指導性案例編號、標題、裁判要點等內容，但裁判結果卻與指導性案例的精神一致。本文的主要觀點有：（1）勾畫出了“隱性適用的實踐邏輯”包含兩個部分：從主觀層面來看，它受制于“基于實用考量的主觀動機”；而從客觀行為方式來看，它采取了一種“借用案例的行動手段”，一旦在隱性的層面利用案例達到所追求的目的，當即便馬上會擱置或丟棄案例。（2）從產生的原因來看，正是由于指導性案例效力指向不明、設法逃避司法論證負擔、不諳熟案例適用的方法，才導致法官在實踐中傾向于選擇以隱性而非明示的方式適用指導性案例。（3）在案例指導制度發展初期，宜提倡明示適用的方式。為此，必須將隱性適用轉變為明示適用，具體的路徑有摒棄工具論的錯誤觀點、懲戒性舉措與激勵性舉措并重、運用案例進行推理和論證、建立案例規避的論證制度等。

學術價值：本文在選題上具有重要的理論創新，通過分析和觀察中國法官運用指導性案例的司法實踐，從中歸納和提煉出“隱性適用”這個重要的理論問題，這個問題確實在很大程度上影響或制約著案例指導制度的發展。而這一問題卻幾乎沒有引起學者們的注意，對此也尚無系統、深刻的研究。在這個意義上，本文所進行的研究具有較大的理論創新性。本文所進行的研究不僅在理論上具有重要的價值，豐富既有的關于案例適用的相關理論，同時還具有較強的、直接的實踐指導意義。

4、劉哲瑋：《確認他人惡意串通合同無效之訴的合法性檢討——最高人民法院指導案例33號的程序法評釋》，載《當代法學》2018年第2期。

主要觀點：指導案例33號確立了債權人在認為債務人和第三人惡意串通訂立合同轉移財產后,可以提起確認合同無效之訴來維護其利益。但任何訴訟的提起都需要滿足與法院有關、與當事人有關和與訴訟標的有關的三類訴訟要件,此類確認之訴在主管與管轄上面臨合同中糾紛解決條款的挑戰,在當事人適格上未必能滿足確認利益的條件,在既判力上與撤銷權訴訟的關系尚未厘清,因而存在訴的合法性危機。故而應當禁止提起此類確認之訴,既不會影響債權人通過撤銷權訴訟實現救濟,也能避免對訴訟要件制定例外規則增加解釋困難,還順應民事訴訟理論的發展趨勢。

三、下一步研究計劃

第一，計劃于2018年度秋季召開第三次“階段交流會”，交流各子課題的研究進展、研究成果與研究心得，協調下一階段研究任務，通報介紹財務經費的使用、報銷等事項。

第二，計劃于2018-2019年度召開全國性的案例學術交流會，展示課題成員研究成果，與國內外學者交流案例制度方面的最新研究進展。

第三，計劃組織課題組成員赴國內各級法院開展調研活動。

第四，計劃組織課題成員報送《工作簡報》，將課題研究成果向國家社科基金專刊、《司法決策參考》等刊物投稿，爭取獲省部級以上領導批示和采納。

第五，籌備課題成果的匯總，為本課題順利結項打好基礎。

（課題組供稿）