新廣告法規中互聯網廣告概念的合理性辨析

網絡廣告的興起和發展，極大地改變了廣告行業的生態，也給廣告法的實施帶來新的挑戰。為了回應 這些挑戰，建立適應網絡時代的廣告監管體系，廣告法做出了修訂。2015 年 4 月 24 日，第十二屆全國人大 常委會第十四次會議通過了《中華人民共和國廣告法》修訂案，標志著廣告法的修訂經過人大三審終于完 成，修訂后的廣告法于 2015 年 9 月 1 日正式施行。2016 年 9 月 1 日，與修訂后廣告法配套的網絡廣告專 門監管規章《互聯網廣告管理暫行辦法》正式實施。廣告法的修訂和配套辦法的頒布標志著我國互聯網廣 告監管的法律體系已經初步建立起來。但不可否認的是，對新事物的規范總是法律面臨的重大挑戰，新廣 告法規①雖然解決了很多問題，但也引發了一些新的問題，互聯網廣告概念的不合理擴張就是其一。本文擬 對新廣告法規中互聯網廣告概念的合理性進行反思，為使論述更為集中，本文以電子商務網站的銷售頁面 （以下也簡稱為 “銷售頁面”） ②的信息為中心，從互聯網廣告與非廣告信息的模糊界限、新廣告法規中廣告 概念擴張帶來的不良后果和新廣告法規中廣告概念擴張的必要性這三個角度展開研討。

一、廣告的概念

要探討互聯網廣告的概念，首先要回到廣告的概念。美國廣告主協會將廣告定義為： “廣告是付費的大 眾傳播，其最終目的為傳遞情報，改變人們對廣告商品之態度，誘發其行動而使廣告主得到利益。” ［1］陳培 愛認為： “廣告是一種由廣告主、個人或組織機構將經過編碼的特定信息以適當的符號形式，通過一定的傳 播媒介反復傳達給目標受眾的，以達到影響或改變目標受眾的觀念或行為的公開的、非面對面的、有償的 信息傳播活動。” ［2］ 從廣告的概念出發，廣告具有以下的特點：

其一，廣告具有勸服性。廣告并非簡單的信息傳播，而是有目的性、有選擇性的信息傳播，目的是通過 信息的傳播， “來影響、改變或強化目標受眾的觀念、情感或行為，達到廣告主、廣告傳播者所欲達成的傳播 目的” ［2］。在商業廣告領域，廣告信息的傳播是為勸服受眾產生對廣告商品的興趣或者勸服其進入購買程 序，這種勸服“由媒體的傳達來告知消費者前往購買產品，增加廠商利潤” ［3］。

其二，廣告傳播中廣告主、傳播者與受眾地位的非對稱性。在廣告傳播的過程中，廣告主和廣告傳播者 處于主動的位置，他們選擇廣告要傳播的信息，選擇用什么方式傳播，向什么對象傳播，傳播的次數等；同 時，廣告信息的接受者，被稱為“受眾”，他們具有被動性。從日常受眾的角度來看，廣告中的信息并非其主 動搜尋的結果，而是強制性地“推”到他面前的，不論其是否想接受。

其三，廣告的意志性。與上兩點相關，廣告傳播中的信息體現了廣告主和廣告傳播者的意志，最終體現 的是廣告主的意志。因此，他們會對信息進行選擇，擇其有利于廣告主的信息進行傳播，在一些情況下，他 們甚至可以偽造信息進行傳播，這就形成了虛假廣告。由此，廣告的意志性可能導致廣告信息的非客觀性， 這也是需要對廣告進行監管的原因所在。

其四，廣告傳播的非人格性。廣告是通過廣告媒介傳播給受眾的，這個媒介指的是非人格化的媒介。人 格化的媒介，例如口碑或口傳并非廣告，誠如美國著名廣告學者威廉·阿倫斯所言： “口碑或口傳雖然是一 種傳播手段，但并不是一種廣告媒介。它未經組織、公開贊助或有償支付。”

二、新廣告法規中的互聯網廣告概念

修訂前的廣告法對廣告定義如下： “本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一 定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。”這個概念定義的是 商業廣告，強調了廣告的有償性。

修訂后的廣告法對廣告的概念并非以定義的方式給出，而是通過適用范圍的形式確定，其規定： “在中 華人民共和國境內，商品經營者或服務提供者通過一定媒介和形式直接或間接介紹自己所推銷的商品或 者服務的商業活動，適用本法。”與修訂前相比，修訂后廣告法中廣告概念最大的改變是去掉了 “承擔費用” 的要件，也就是有償性要件從廣告的概念中被去除了。

廣告的有償性是控制廣告概念外延合理性的重要要件，在互聯網廣告概念上更是如此。在有償性要件 的控制之下，只有那些廣告主在付費的情況下，通過他人控制的、通常有較多受眾的互聯網媒介發布的信 息才是廣告；而個人或企業通過其有合法使用權網絡空間所發布的信息，如官方網站、社交媒體、電子商務 銷售頁面的信息，由于不需要支付費用，就會被排除在廣告概念之外。

當修訂后的廣告法去除了有償性要件，則極大地擴張了廣告的外延。有學者認為，所有面向公眾進行 商業宣傳的互聯網空間都可以是廣告媒介，包括博客、網絡論壇、電子商鋪、自設網站等［5］。當所有的網絡 空間都被理解為廣告概念中的媒介，而有償性要件又從廣告概念中去除時，邏輯上會導致這樣的結果：即 廣告外延的極度擴張，幾乎可以將網絡上所有關于產品或服務的商業性信息都納入其中。

廣告概念的擴張在《互聯網廣告管理暫行辦法》中也有所體現，其第三條將互聯網廣告界定為： “本辦 法所稱互聯網廣告，是指通過網站、網頁、互聯網應用程序等互聯網媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者 其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務的商業廣告。前款所稱互聯網廣告包括：……（四）推銷商 品或者服務的商業性展示中的廣告，法律、法規和規章規定經營者應當向消費者提供的信息的展示依照其 規定……”

其中“推銷商品或者服務的商業性展示中的廣告”，按照《互聯網廣告管理暫行辦法》權威釋義（以下也 簡稱為 “釋義”） ③中的解釋，這些廣告是指“電子商務平臺上的商品或者服務的經營者所發布的商業性展示 中所含有的廣告，也包括廣告主通過自設網站或者擁有合法使用權的互聯網媒介發布的商業性展示中的 廣告。” ［6］需要指出的是，這些廣告的發布大部分情況下是免費的。廣告主通過自設網站，或者通過其社交 媒體賬號發布信息，通常并不需要支付發布費用。電子商務經營者（賣家）在電子商務平臺上發布信息，則要分情況討論。經營者如果在其擁有合法使用權的經營空間（店鋪）內發布信息，通常也不需要支付發布費 用④。但是，如果經營者要其經營空間之外，例如電子商務平臺（網站）的首頁位置發布廣告，鑒于首頁位置 的稀缺性，則需要向電子商務平臺支付費用，這個費用與傳統媒體收取的廣告費并無二致。

三、界限的模糊性：互聯網廣告與非廣告信息

廣告是關于產品或服務的信息，但不是所有關于產品或服務的信息都屬于廣告。以電子商務網站銷售 頁面的信息為例，除了推廣產品或服務的信息外，必然還會存在例如價格、產地、使用說明這類提供給消費 者進行購買決策參考以及后續使用必備的信息，這些信息即使在非互聯網環境下，通常也不被認定為廣 告。顯然，立法者也意識到了這個問題，因此，《互聯網廣告管理暫行辦法》第三條第四項為互聯網商業性展 示中的非廣告信息規定了重要例外，其為： “法律、法規和規章規定經營者應當向消費者提供的信息的展示 依照其規定。”釋義對這句的涵義給出了解釋，互聯網的本質就是提供信息，互聯網上的商業性信息中既包 含了廣告，也包含了非廣告信息。互聯網經營者按照《消費者權益保護法》等法律法規的規定⑤，必須向消費 者提供有關產品或服務的相關信息，這是對消費者知情權的保護，這部分信息屬于非廣告信息［6］。

因此，立法者將互聯網上商業信息分為兩大類：互聯網廣告和非廣告信息，其中非廣告信息是指那些 按照相關法律法規必須要提供給消費者的信息。這個區分是否清晰呢？筆者認為并不清晰。

從表面上看，這兩類信息之間存在一條界限，即廣告信息在于“推銷商品或服務”，帶有廣告的“勸服 性”；而非廣告信息是法律法規規定需要提供給消費者的，是關于商品或服務的說明性信息，相對較為客 觀。但實際上，這兩者之間的界限十分模糊。相關法律法規規定必須要提供給消費者的信息種類是十分繁 多的，包括質量、性能、用途、有效期限、產品規格、主要成分、使用說明、退換貨方式、履行方式、支付方式、 安全注意事項和風險提示、售后服務等。這里面的質量、性能甚至用途等信息，完全可能被認定為“推銷商 品或服務”的信息。《互聯網廣告管理暫行辦法》的權威釋義中曾舉過一個電子商務網站銷售頁面的例子來 區分兩種信息，其是關于陶瓷刀的展示頁面，包括三部分信息：

（1）第一部分信息：其是以圖片加文字的形式呈現的信息，圖片中分別是水果、無骨肉、蔬菜、熟食等， 下方配文字分別是 “切水果”、 “無骨肉” （原文如此）、 “切蔬菜” 、 “切熟食”。

（2）第二部分信息：緊接第一部分的是二行較小字體的文字，內容為“陶瓷刀原料為氧化鋯，硬度大但 脆性強，不適合料理需要砍、剁的食材，如帶骨肉、冷凍肉、粗魚刺、玉米、貝類等” 。

（3）第三部分信息：是文字形式呈現的“陶瓷刀使用指南”，共有七條，包括將陶瓷刀擺放于兒童未能觸 及之處等。

按照釋義中的觀點，第一部分信息宣稱了陶瓷刀的多種用途，屬于推銷商品的信息，因而是廣告；第三 部分信息即使用指南是經營者應當提供給消費者的信息，屬于非廣告信息［6］。這個區分值得商榷。實際 上，綜合看第一部分和第二部分信息，可以發現，這兩部分信息都是關于陶瓷刀用途的信息，第一部分是從 正面說明可以用于哪些用途，第二部分是從反面說明不能用于哪些用途。用途恰恰是《消費者權益保護法》 第二十條第一款規定的經營者必須向消費者提供的必備信息之一。因此，從這個角度考慮，第一部分信息 應該屬于非廣告信息。那為何釋義會采用第一部分信息是廣告信息的觀點呢？按照筆者的推斷，乃是因為 第一部分跟第二、三部分信息相比，有一個顯著的區別：配了圖片，這種圖片可以吸引消費者的關注，展示 了陶瓷刀的多種用途，因此這條信息具有勸服性，屬于推銷商品的信息。這個考量未嘗沒有道理，經營者為 何僅給正面使用用途配圖，而不給不適用的用途以及使用指南配圖呢？其目的難道不是通過展示多用途， 而吸引消費者購買嗎？因此這個信息不能再視為單純的客觀介紹性信息，而是具有勸服性的廣告信息。

如果釋義中的觀點正確，則問題更加復雜。這意味著即使是法律法規中規定向消費者提供的信息性質 也具有模糊性，需要進行個案判斷。因此，《互聯網廣告管理暫行辦法》第三條第四項的條文已經無法給出 互聯網廣告與非廣告信息之間的清晰界限；而釋義中也并沒有給出進一步地清晰地區分標準，相反，其所 舉區分事例也存在爭議。實際上，正如有論者所指出的，國內外法律法規、行業規則中沒有能夠清晰區分兩種信息的指引［7］。

這里可以追問的是，互聯網廣告與非廣告信息界限模糊的根源何在？筆者認為，根源在于從信息內在 性質判斷信息是否為廣告的不可行性。理論上，判斷一則信息是否為廣告可以有兩套標準：

一是從信息的內在性質出發，即看信息是為滿足消費者的知情權，客觀的介紹商品或服務？還是帶有 “推銷商品或服務”的勸服性？前者為非廣告信息，后者為廣告信息。釋義實際上采納的是此套標準。二是 從信息的外在性狀出發，以信息是否有償發布為區分標準。為何在非互聯網環境下，廣告信息與非廣告信 息的區分問題并不突出呢？因為在非互聯網環境下，廣告主基本是以有償的方式，通過他人掌握的媒介，無 論是報紙、電視、還是戶外廣告位，來發布廣告。因此，在非互聯網環境下，識別一則信息是否為廣告最主要 的判斷標準是：是否有可識別的廣告主向廣告發布者支付了費用，即有償性標準。

第一套標準看上去“很美”，實際上很難操作。原因在于廣告的勸服性是建立在廣告的告知功能基礎 上，即勸服性的信息同樣可以是告知消費者關于商品或服務的信息，甚至看上去也是客觀的信息。以價格 為例，通常認為價格是關于商品的客觀信息，也是相關法律法規要求提供給消費者的必備信息，應屬于非 廣告信息。但是價格信息同樣可能被認定為廣告信息，例如商家要呈現商品價格為“500 元”的信息，這個 價格在同類商品是比較低的。商家可以將“500 元”用較大和較突出的字體呈現。這種呈現方式完全可能被 認為具有吸引消費者關注和購買的勸導性。或者商家用正常字體和顏色呈現價格信息，但價格信息的內容 是“原價 1000，促銷價 500”，這個信息又該被認為是客觀的？還是具有通過對比原價和促銷價吸引消費者 之目的？從這個例子實際可以看出，在千變萬幻的信息呈現方式面前，很難去判斷信息是否客觀。即使作出 判斷，也必然是“仁者見仁、智者見智”，判斷的主觀性較強，這如果體現在執法過程中就會造成裁判尺度的 高度不統一。反過來看第二套標準，廣告主是否向廣告發布者支付費用，是一個十分客觀的事實，因此其判 斷標準是十分清晰的。 當新廣告法規中的廣告概念去除了有償性要件，實際上就拋棄了第二套可以清晰判斷的標準，而只能 訴諸于本質上就模糊的第一套標準。這套模糊的判斷標準在實踐中必然影響相關規則的可預期性，給監管 者的執法工作和相關經營者的合規工作帶來巨大的挑戰。

四、新廣告法規中互聯網廣告概念擴張所帶來的不良后果

從比較法的角度來看，世界上大部分國家和地區并沒有專門的廣告法，對廣告的規制往往分散在消費 者保護法、反不正當競爭法等法律中，其主要規制的對象是虛假廣告行為，其目標是為了維護消費者權益⑥。 我國是世界上少數幾個有專門廣告法的國家，有著極其嚴格的廣告內容準則、廣告行為規范和廣告語言文 字的規范。這些嚴格的規制，隨著互聯網廣告概念外延的擴張而擴大，尤其是隨著電子商務網站銷售頁面 的信息可能被認定為廣告，這種嚴格的規制會逐步被引入電子商務領域，從而可能在該領域造成種種不良 影響，此處僅舉兩例說明：

其一，廣告法中都有事前行政審批制度的存在，發布特殊商品或服務，如藥品、醫療器械、農藥、獸藥、 保健食品和醫療廣告必須事前將廣告內容提交給廣告審查機關審批，得到審批后才能發布，并且其廣告內 容必須與批文嚴格一致⑦。當互聯網廣告概念擴張后，互聯網上所有與上述商品和服務相關的信息都有被 納入廣告的可能性，而一旦被認定為廣告，則意味著必須先將相關信息呈交給廣告審批機關，拿到廣告批 文后，方可發布，并且發布的內容必須與廣告批文嚴格一致。每次要調整發布的內容，必須再重新申請審 批。由于網上銷售必然意味著相關商品信息的發布，這意味著網上銷售也必須以相關信息提交給廣告審查 機關審批為前提。

當然，如果關于上述商品或服務的信息屬于非廣告信息，那么審批的門檻是可以克服的。但是，正如上 文所言，互聯網廣告信息和非廣告信息的區分是十分模糊的，以提供醫療掛號服務的網站為例，其在提供 掛號服務的同時，也往往有相關醫生、科室資料的介紹。如果某醫生資料顯示，其為“享受國務院特殊津貼 的專家” ，某科室資料顯示該科室是“國家重點學科” ［7］，這些信息可能被認為有著顯示相關醫生、科室實力，勸服患者選擇該醫生、科室的意圖，從而使得這些信息被認定為廣告信息。一旦認定為廣告信息，則意 味著這些信息的發布都需要事先進行行政審批。

當然，類似的問題，不僅在提供醫療掛號服務的網站上會存在，在所有銷售藥品、醫療器械、農藥、獸 藥、保健食品的電子商務網站以及相關經營者的官方網站上也同樣會存在。顯然，這種事前的、人工的、嚴 格的行政審批與互聯網上的海量信息、高速變化的特點是極為不相適應的，這種不適應可能形成兩種不同 的結果：要么按照上述規則嚴格執法，這必然會阻礙上述商品或服務的銷售和信息的展示；要么則陷入“嚴 格立法，普遍違法”的困境中，損害法律的權威性。

其二，我國傳統上把廣告當作很重要的公共宣傳品進行監管，因此與其他宣傳領域一樣，對語言文字 的使用有較嚴格的要求，甚至存在專門的《廣告語言文字暫行管理規定》。按照這個管理規定，必須使用規 范字，除極少數例外情況外，廣告中不能單獨使用漢語拼音，不能單獨使用外國語言文字，嚴格限制使用繁 體字⑧。眾所周知，現在電子商務的營銷是比較活潑、生動的，漢語拼音、外語的單獨使用，甚至“火星文”的 使用都是常態，用以吸引消費者。當廣告概念擴展到電子商務銷售頁面的信息時，則這種文宣風格違法的 概率會大大增加。

同時，現在蓬勃發展的跨境電子商務也會受到挑戰。在跨境電子商務中，大量的境外商品通過互聯網 向中國內地消費者進行銷售，其銷售頁面必然大量使用外國語言文字（港澳臺地區的產品則是大量的繁體 字）。如果相關經營者為了避免違法，要將這些外國語言文字和繁體字都轉化為通用語言文字，則面臨成本 過高的問題。

五、新廣告法規中互聯網廣告概念擴張的必要性分析

從功能主義的角度來看，相關信息是互聯網廣告還是非廣告信息本身并不重要，關鍵是這些信息能否 得到有效監管。廣告法對廣告進行監管的核心目標是保護消費者的合法權益⑨。廣告何以能危害到消費者 權益呢？乃是因為廣告主或者廣告傳播者為實現廣告目的，有意識地選擇性地傳播有利于廣告主的信息， 甚至編造有利于廣告主的信息，誘使消費者作出錯誤的決策，這樣的廣告就是所謂的“虛假廣告”。廣告法 通過對虛假廣告的規制，來實現對消費者的保護。那么，以電子商務網站銷售頁面的信息為例，這些信息不 納入廣告法監管，能否有其他法律進行有效監管，消費者的權益能否得到有效保護呢？答案是肯定的。

首先，銷售頁面的虛假信息會得到《反不正當競爭法》的規制，《反不正當競爭法》第九條第一款規定： “經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引 人誤解的虛假宣傳。”也就是說，不論經營者發布的信息是否為廣告，只要引人誤解，就會被認定為“虛假宣 傳”。正如有論者所指出的： “基層工商機關對違法廣告案件，往往是根據具體情況確定適用《廣告法》或者 《反不正當競爭法》。各地對虛假廣告與非廣告信息，都有大量適用《反不正當競爭法》的案例。” ［7］因此，銷 售頁面的虛假信息，當然會受到《反不正當競爭法》的規制。在實際執法的過程中，已有監管機關使用《反不 正當競爭法》第九條第一款對銷售頁面有虛假信息的電子商務經營者進行處罰的案例。例如 2015 年 3 月， 上海國美在線電子商務有限公司的網站銷售頁面信息涉嫌虛假，包括篡改檢測報告的重要數據，虛假宣稱 產品“無輻射” 。上海市工商局根據《反不正當競爭法》第九條第一款認定國美的行為構成虛假宣傳，并作出 相應行政處罰［8］。

其次，《網絡交易管理辦法》是對網絡交易進行監管的專門性部門規章，其對銷售頁面的虛假信息也會 進行監管，其第十四條規定了經營者所提供的商品或服務信息不得作虛假宣傳或虛假表示，該條中的“信 息”同樣不區分是否為廣告，都會得到該條規制。

最后，《消費者權益保護法》對經營者發布的虛假信息同樣作管控，不論其是否為廣告，按其第二十條， 經營者向消費者提供質量、性能等信息時不能作虛假或引入誤解的宣傳。如果經營者違反該條，則會面臨 該法第五十六條所設定的行政責任。除行政責任外，《消費者權益保護法》還通過設置虛假宣傳民事責任的 方式給消費者提供最直接的保護，該法第四十五條第一款規定了經營者利用虛假廣告或其他虛假宣傳方式使消費者合法權益受損的，消費者可以求償。第五十五條規定了經營者如果有欺詐行為，消費者可以要 求懲罰性賠償，額度達到原價款的三倍。如果電子商務經營者在銷售頁面向消費者提供的信息虛假時，可 認定為有欺詐行為，消費者可以要求賠償，并且這個賠償是懲罰性的，可以達到原價款的三倍，相對而言， 廣告法沒有類似懲罰性賠償機制。所以，即使銷售頁面信息不受廣告法管轄，《消費者權益保護法》也可給 消費者極強的保護，這個保護比廣告法更強。

除了這三部法律外，由于銷售頁面的信息屬于交易環節出現的信息，如果這些信息虛假，消費者還可 以根據《合同法》的相關條款尋求救濟。由此可見，即使銷售頁面的信息不被認定為廣告，不受到廣告法 的監管，其他法律仍可有效對其進行監管，從而實現廣告法規制虛假信息的根本目的—— —保護消費者合 法權益。

六、 結 語

網絡時代的來臨，推動了網絡廣告的蓬勃發展，從而推動了新廣告法規的出臺。新廣告法規取消了廣 告的有償性要件，擴張了互聯網廣告的概念，致使經營者在其有合法使用權網絡空間所發布的信息有被認 定為廣告之虞，例如電子商務網站銷售頁面的信息即是如此。按照新廣告法規中的互聯網廣告概念，銷售 頁面同時存在互聯網廣告信息和非廣告信息，但兩者的界限是模糊的，缺乏清晰的規則或操作指引將兩種 信息區分開來，嚴重影響了法律的可預期性，給監管者的執法工作和相關經營者的合規工作帶來巨大的挑 戰。同時，新廣告法規中互聯廣告概念的擴張，還會使得廣告法的嚴格規制規則不適當地擴張到電子商務 領域，產生種種不良后果。最后，即使互聯網廣告概念不擴張，銷售頁面不被認定為廣告，不受廣告法約束， 也仍然會受到《反不正當競爭法》《消費者權益保護法》等法律法規的監管，消費者的權益依舊可以得到保 護。因此，應當考慮重新合理界定新廣告法規中互聯網廣告的概念⑩，以完善互聯網廣告法律制度，促進網 絡廣告行業健康有序地發展。

（來源：湖南師范大學社會科學學報）