15ZDB144 陳堂發：成果要報

理性追責地方性危機事件的網絡謠言

陳堂發

新媒體運用的高度社會化、生活化，使得危機事件中的謠言擴散與治理成為異常突出的社會公共問題、法律問題。2013年9月，最高人民法院、最高人民檢察院就涉及謠言刑事案件的法律適用出臺了《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對網絡造謠傳謠構成犯罪的要件予以明晰，以嚴厲的刑事懲治手段治理網絡謠言犯罪行為。2015年8月，《刑法修正案（九）》公布，針對在信息網絡或者其他媒體上惡意編造、傳播虛假信息，嚴重擾亂社會秩序的行為，專門增設了編造、傳播虛假信息罪。除此之外，《治安管理處罰法》就制造、擴散謠言構成的一般性違法行為所應承擔的行政處罰予以規定。

僅從這些法律條文規定的形式要素看，其對依法治理網絡謠言、追究法律責任確實提供了明確的、具有操作性的依據。但任何法律所保護的利益即法益都應當考慮其正當性、合理性、公正性，而已有的“謠言”條款疏于區分不同性質，僅是籠統地使用“謠言”概念，這可能導致法益衡量原則的虛置。由于危機事件本身的不確定性、未知性，謠言作為一種信息類型，與危機事件的處理過程形影不離。危機事件具有顯著的公共利益、公眾利益關聯性，而且它對暗示或尋求事件真相是有積極價值的，因此，該類謠言責任的法律規制應該有別于其他類型謠言。

一、地方危機事件中的網絡謠言承載特定價值

《關鍵信息基礎設施安全保護條例》（征求意見稿 ）正在討論之中，其中第三十七條規定：“ 國家行業主管或監管部門應當組織對安全監測信息進行研判，認為需要立即采取防范應對措施的，應當及時向有關運營者發布預警信息和應急防范措施建議，并按照國家網絡安全事件應急預案的要求向有關部門報告。”該條款與《網絡安全法》第五十八條“因維護國家安全和社會公共秩序，處置重大突發社會安全事件的需要，經國務院決定或者批準，可以在特定區域對網絡通信采取限制等臨時措施”有銜接之處，即包括危機事件在內的緊急情況下政府有關機構可以強制性采取中斷網絡通路，并對相關主體的違法違規行為予以追責。就地方危機事件中的網絡“謠言”作為觀察地方官員是否具備善治能力的一個窗口而言，無論《網絡安全法》（征求意見稿）還是該《條例》（征求意見稿）的討論，網絡輿情的強烈憂慮之一就是地方權力主體濫用該條款的行為既可能影響到網絡謠言本身所承載的某種積極價值的釋放，也勢必影響到危機事件中網絡謠言追責的良性環境生成。

對于謠言的認知與判斷，我們傾向于將其界定為沒有事實根據的傳聞，故意捏造的消息，無中生有，造謠者的主觀臆想，編造、擴散者存有主觀的惡意動機。實際上，危機事件中的謠言作為個體在無所適從的特定情境中認識與應對外在緊急性的產物，其所折射的信息并非“百無是處”。西方一些學者對其本質表述可能更具價值評估上的中立性：“虛假并非謠言的界定標準、謠言可真可假。其根本特征是區別于精確性的不可知性。”[1]如美國輿論學者奧爾伯特強調，謠言是未經證實性的信息：“謠言僅在缺乏‘證據的可靠標準’時盛行，該標準使謠言區別于新聞和科學”[2]法國學者卡普費雷對謠言的認知，則在“未經證實”之外加上了“非官方性”特征，“我們稱之為謠言的，是在社會中出現并流傳的未經官方公開證實或者已經被官方所辟謠的信息。”[3]美國社會學家希布塔尼對謠言更持有積極的態度：謠言是一群人議論過程中產生的即興新聞。謠言既是信息的擴散方式與過程，同時又是一種解釋和評論的方式與過程。[4]

危機事件中網絡謠言之所以能夠極易迎合公眾的需求，一方面，基于一些普遍存在的認知心理特征，如為了節省時間和精力，人們更喜歡相信直覺，愿意靠以“故事”形式呈現的感覺作出判斷，而放棄是否有論據的分析。如果謠言所包含的信息聽起來很順暢、容易被理解，且符合我們的價值期待，能夠證實或強化我們已有的信念，就會本能地相信它是真的。此即所謂“認知流暢性”理論。[5]我們接受他人信念，是因為自己對此缺乏相關信息。當一部分人不了解信息的準確性與來源時，如果發現周邊的人都處于認同狀態，那么少數多半選擇服從多數人意見，謠言像滾雪球一樣，不斷鞏固與聚集力量。[6]

而地方危機事件中的謠言對于人們更為重要的價值在于它是基于公眾利益訴求的知情權的直接反映，地方危機事件中的知情權問題尤為突出。危機事件中，基于合理、合法利益的訴求或保護而產生的知情權屬于憲法性權利，在法益衡量中理應處優先地位。依憲治國就是依憲治權，地方公權力行使主體掩蓋危機事件中信息的做法實際上是違憲行為。地方危機事件中的信息作為特定、關切與重要信息，其公開與依憲治權、依法理政具有內在關系，涉及知政權與社會知情權的信息公開是民主政治框架的構成部分，知情權的范圍、公共信息的透明度是民主化程度的重要參照系數。地方危機事件的知情權不可替代地成為民眾知政權、監督權的載體。

地方危機事件處理是對基層乃至地方政府理政治事能力的檢視，相關信息如何公開并非取決于地方權力主體的單方意志。一方面，從憲法的政治意義、權利位階角度考慮，需要平衡危機事件的信息保密與信息公開可能產生的利益影響，強調國家利益、公共安全與公共秩序的秘密事項當然性保護與關系民眾政治利益、經濟利益與精神利益的信息公開之間加以取舍的優先性。特別值得注意的問題是需要消除“國家秘密事項”模糊性，壓縮相關主體對秘密事項裁定享有過度的自由裁量權，對于危機事件的信息保密處置，應依法確立信息公開必然危害政治價值范疇利益的證明義務為保密條件。另一方面，地方性危機事件中的歸因心理與“不公開是準則，公開是例外”的信息處理慣習必然產生沖突，知情權的及時救濟、事后救濟尤為重要。從權利救濟考慮，前置的救濟方式應強調，地方政府所主張的信息保密權力的強制行使以及時提供足夠說明信息公開可能或必然產生明顯損害后果為前提條件，并有特設機構的及時裁定與“程序正義”的制度規定，即由高一級的權力機構常設的事故調查與信息處理特設機構及時做出裁定，危機事件出現即啟動工作程序，民眾對信息及時公開的具體事項存在不滿，該機構應行使強制公開權力，切實收縮秘密事項靠單方意志設定的行政自由裁量權；后置的救濟方式則強制采取保密行為導致侵犯民眾知情權的抽象違法行為，應經由行政訴訟、公益訴訟手段對知情權救濟，訴訟事項可包括隱瞞敏感信息、組織刪帖行為導致社會輿論嚴重不滿，并由信息掌控方的被告承擔無過錯的舉證義務。

二、地方危機事件中的網絡謠言追責應體現價值理性

地方危機事件中謠言追責嚴重不規范的大量個案表明，地方權力主體懲治網絡謠言的動機存在明顯偏差，執法效果偏離法益保護初衷。基于此，首先有必要區分地方性危機事件、區域性危機事件以及全國性危機事件的等級與類型，考慮到處罰環節地方權力膨脹難以制約的因素，對于地方性危機事件中網絡謠言追責應該有更具體的可操作性規則。

就某些地方危機事件中的謠言性質而言，虛假性并非不是其和真相的界限，被權威部門認定為“謠言”而事后被證明為“真相”的情況并不在少數。目前法律對于該類網絡“謠言”的容忍度同樣極低，依法治理網絡謠言是法治社會的應有之義，但法律和司法解釋本身法益保護的正當、合理性，尤其是刑法的謙抑性必須得到重視和反思。地方執法司法實踐對這類謠言實施了明顯超出合理限度的懲罰，實際上是對危機事件背后公權力的失職、瀆職行為施加了一種違法性保護。

從被追責的危機事件中的網絡謠言類型分析，包括了三種類型：一是事實錯誤（完全沒有事實依據或事實要素的真假混雜）的信息；二是兩種事實之間的因果關系因發布者編造而“被明確”（“因”是事實，“果”也是事實，但實際上兩個“事實”之間無因果關系）的信息；三是發布者雖未“明確”兩種事實之間的因果關系，但接受者基于事實編排的邏輯而自構這種因果關系（發布者未明說“因為事實A所以事實B”，只是提供“事實A，事實B”，因為事實A、事實B的先后編排，會產生因果關系的暗示）的信息。就法律意義上的“過錯”來看，第一類系主觀為之的擴散虛假事實，屬于故意的過錯，但是否應該被追究刑事責任，必須強調“結果”而非“動機”構成要件。第二類系發布者錯誤地表達意見，導致意見與事實的混淆，一般以“過失的過錯”論處。危機事件謠言的責任追究雖然適用“過錯責任”原則，但必須考慮危機事件處置過程及當時信息公開環境的特殊性。第三類為發布者客觀呈現事實，應認定為無過錯，不應被追究任何法律責任。

第一，刑事責任追究必須理性解釋犯罪構成要件。目前法律關于網絡謠言的法律責任承擔主要有兩個方面的法律依據，一是《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013）結合《刑法》相關條款，規定“利用信息網絡編造、故意傳播虛假恐怖信息”構成犯罪的，應承擔刑事責任。二是《治安管理處罰法》規定“散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的”，未構成犯罪的，應承擔行政處罰責任。但在執法實際與法律適用過程中，仍然存在明顯的問題：其一，以刑事責任代替行政責任，人為降低構成犯罪行為以嚴重后果為要件的標準；其二，未能區分謠言的不同性質，忽略違法行為的不同客觀條件與主觀過錯程度，執法存在籠統性，特別是危機事件中的謠言責任定性問題。危機事件中的謠言生產與信息公開義務存在密切關系，謠言責任的承擔應該充分檢視信息公開的滿足程度，責任的設置應該置于彈性框架內，法律責任追究體現應有的謙抑性，即刑事責任追究應該設置苛刻條件，謠言后果足以明顯威脅危機處置措施的有效性，或者謠言已經演變為典型政治意識形態屬性的反國家利益、主權利益輿論，且言論后果性質的判斷應依據“多數人標準”。

“對刑法中犯罪構成要件的解釋不能停留在法條的字面含義上，必須以保護法益為指導，使行為的違法性與有責性達到值得科處刑罰的程度；在遵循罪刑法定原則的前提下，可以做出擴大解釋，以實現處罰的妥當性。對違法構成要件的解釋，必須使行為的違法性達到值得科處刑罰的程度；對責任構成要件的解釋，必須使行為的有責性達到值得科處刑罰的程度。”“如果認為社會危害性是客觀危害與主觀惡性的統一，那么，也可以說對構成要件的解釋，必須使符合構成要件的行為具有應受刑罰處罰程度的社會危害性。如果認為構成要件只是違法類型，對構成要件的解釋，就必須使符合構成要件的行為具有值得科處刑罰的違法性。”[7]地方危機事件的謠言信息處理可適用刑事懲治僅限定為兩種情形，一是謠言擴散使得危機事件處治的環境與條件明顯惡化，導致符合刑法所規定的極其嚴重后果。二是信息掌控主體因不適當或不必要地封鎖信息，導致嚴重的因應性后果，信息掌控主體應被追究刑事責任。而在刑事程序完善方面，應該細化舉證責任分配的公正性。以“尋釁滋事罪”、“誹謗罪”予以刑事懲治，需要完善“程序正義”問題。

從該類謠言產生的系列因素與其他類謠言存在明顯不同考慮，理性追責表現為以行政責任追究為主。地方危機事件的信息管理涉及行政責任承擔的主體劃分為兩類：掌控信息但不作為或亂作為的地方權力主體；利用互聯網傳播謠言并產生實際消極影響的網民。對于民眾認為應該第一時間公開的信息，掌控信息的地方權力主體未及時公開的，需要確立及時而非滯后的解決機制，地方權力主體若拒絕提供信息應承擔證明自己具有正當理由的義務，必須證明不能履行提供信息義務的合法性。少數地方政府已經意識到危機事件的信息及時公開對于提升政府善治水平及能力的重要性，如江蘇省政府辦公廳2016年5月27日發布的《2016年全省政務公開工作要點》就特別指出，遇重大突發事件時，負責處置的地方和部門是信息發布第一責任人，特別重大、重大突發事件發生后，6小時內必須首次發信息，24小時內要舉行新聞發布會。否則，責任人將被追究行政責任。[8]2016年8月，國務院辦公廳印發《關于在政務公開工作中進一步做好政務輿情回應的通知》，要求對涉及特別重大、重大突發事件的政務輿情，要快速反應、及時發聲，最遲應在24小時內舉行新聞發布會。回應內容應圍繞輿論關注的焦點、熱點和關鍵問題，實事求是、言之有據。相關部門負責人或新聞發言人應當出席，對出面回應的政府工作人員，要給予一定的自主空間，寬容失誤。[9]而對于地方權力主體根據單方意志的刪帖行為，建立不當作為的追責制度，除非證明刪帖的合理性與合法性。危機事件中的謠言傳播是否追究行政責任，需要確立防止執法擴大化的依據，一是表達者無視官方已經及時通報的相關情況而編造信息造成特定的輿論環境明顯惡化的，二是表達者在官方應及時通報而未能通報相關情前編造不實信息并直接導致危機事件處理的成本增加的。

第二，行政責任追究兼顧“實際后果”與“管控主體過錯程度”。危機事件處理中，謠言滋生的主要原因之一就是核心信息的封鎖，謠言責任的追究必須考慮這樣的誘導因素，謠言治理應以行政處罰為主，責任設立必須充分考慮官方渠道信息公開是否及時、透明的因素，以謠言擴散的實際后果區分謠言的社會危害性程度，構建謠言甄別與責任承擔的“結果論”判別標準，以信息是否及時、真實公開區分謠言擴散行為的過錯程度，確由保守秘密的實際工作需要而不公開信息，政府應承擔舉證責任以證明拒絕告知的合理性。謠言處罰應以信息封鎖行為的處罰為前提條件。基于信息不透明環境、依據主觀合理推測而生產的謠言，無實質性的不利后果產生或可能但非必然生產、不能被舉證的消極社會影響，無須追責。該類網絡謠言的治理采取“實際后果”與作為環境與條件因素的“信息管控主體過錯程度”并重原則，可具體分列出四種不同情況：信息管控主體有明顯過錯，謠言無實際不利影響；信息管控主體有明顯過錯，謠言產生了實際不利影響；信息管控主體無明顯過錯，謠言無實際不利影響；信息管控主體無明顯過錯，謠言產生了實際不利影響。結合客觀環境與條件細化責任類型，以刑事處置為輔，行政責任或免予追責為主。

注釋：

[1][6] [美]卡斯?R?桑斯坦：《謠言》，第42頁、第9頁，張楠迪揚譯，中信出版社2010年。

[2] [美]奧爾伯特：《謠言心理學》，第105頁，劉水平 等譯，遼寧教育出版社2003年。

[3][4][法]卡普費雷：《謠言：世界最古老的傳媒》，第7頁、8頁，鄭若麟譯，上海人民出版社2008年。

[5]《人為何會輕信朋友圈謠言?》，《廣州日報》2016年3月28日。

[7] 張明楷：《實質解釋論的再提倡》，《中國法學》2010年第4期。

[8] 《江蘇規定重大突發事件發生6小時內必須首次發信息》，《新華日報》2016年5月29日。

[9]國務院辦公廳印發《關于在政務公開工作中進一步做好政務輿情回應的通知》，新華社2016年8月12日。http://news.xinhuanet.com/politics/2016-08/12/c_1119382967.htm

(課題組供稿)