13&ZD179 蔡守秋：簡報第12期

《工作簡報》

第12期

蔡守秋教授到各大專院校

交流有關公眾共用物良法善治的研究成果

經過三年的研究，2013年度國家社科基金重大項目“當代中國公眾共用物的良法善治研究”已經進入將其初步成果進行成果交流、征求意見和系統整理的階段，本項目首席專家蔡守秋教授通過學術研討會議和報告會到各大專院校交流有關公眾共用物良法善治的研究成果。例如，在2017年4月22日召開的以“合作治理時代環境法的發展與實踐”為主題的第四屆海峽兩岸環境法研討會（在重慶召開）上，蔡守秋作了題為“公眾共用物的治理之道”的主題報告，與來自海峽兩岸的百余名環境法學專家學者分享交流了有關公眾共用物治理之道的研究成果。在2017年5月16日，蔡守秋教授在河北大學法學院，給研究生和部分教師作了題為《公眾共用物的良法善治》的學術報告。在2017年5月18日，蔡守秋教授在華北水利水電大學法學與公共管理學院，給該院師生作了題為《公眾共用物的治理模式》的報告。在2017年5月19日，蔡守秋教授在鄭州大學法學院，給研究生和部分教師作了題為《公眾共用物的良法善治》的學術報告。在2017年5月20日，蔡守秋教授在河南財經政法大學民商經濟法學院，給該院師生作了題為《公眾共用物的治理模式》的學術報告。

蔡守秋教授交流的研究成果的主要內容如下：

公眾共用物的良法善治包括公眾共用物的良法和善治兩個方面。目前公眾共用物已經成為公眾喜聞樂見的熱門話語，不僅環境資源保護中的環境和自然資源基本上屬于非排他性的公眾共用物，甚至“一帶一路”、免費WIFI、免費互聯網、共享經濟也被人們冠名為非排他性的公共物品。從公眾共用物的發展趨勢看，經濟學的公共物品（public goods）正走向法學的公眾共用物，對第一種公眾共用物悲劇正走向對公眾共用物的合作治理。“合作治理”（cooperative governance ）是當代治理理論與實踐發展的主流和方向，而“合作治理”（cooperative governance ）主要是適用于公眾共用物的理論，因為對于排他性的私人物品而言，如何治理它主要是私人的自由，因而私人物品的所有者從心靈深處抵制和反對合作治理。從法律的歷史作用看，其發展趨勢是從人的統治(rule of man)走向法的統治（rule of law），從法的統治（rule of law,法統）走向法的治理（governance of law）。法律因對公眾共用物的關注而在改善其功能和作用。

公眾共用物的治理（the governance of the commons），是指應對各種公眾共用物問題、調整有關公眾共用物的各種活動的諸多方式的總和，包括公眾共用物的保護、改善、建設、生產、供應及其管理，主要指應對和處理公眾共用物問題和悲劇的方式、方法和機制。公眾共用物的性質和類型、問題和意義是公眾共用物治理的前提和起因，由于人們在利用和管理各種公眾共用物中出現了各種各樣的問題甚至公眾共用物悲劇，因而對公眾共用物的治理便被提上了議事日程，并引起了政府、學界和社會的廣泛關注。研究和改善公眾共用物的治理模式（the mode of governing the commons），對于促進人的全面發展和經濟社會的可持續發展具有重要的意義。

進入20世紀以來，公眾共用物以及由其引起的現象和問題，逐漸成為吸引人們眼球、引起人們關注的戲劇。由于公眾共用物的多種類型和多種功能，人們對公眾共用物的不同態度和不同行為方式，人與公眾共用物的結合及其發展變化，上演了一幕幕內容豐富、情節生動、變幻莫測、結局迥異的戲劇。這種公眾共用物戲劇（the Drama of the Commons），既有悲劇（the tragedy of the commons），也有喜劇（the comedy of the commons），還有悲喜劇（the tragi-comedy of the commons）。

公眾共用物悲劇（tragedy of the commons），是指人們對公眾共用物的開發、利用和管理不當，使公眾共用物的質量嚴重退化和數量急劇減少，造成人身、財產、生態損害或阻礙經濟社會文化發展，并導致個人或單位的私有利益（或專有利益）與公眾的共同利益尖銳沖突的情況。公眾共用物悲劇包括第一種公眾共用物悲劇和第二種公眾共用物悲劇。

第一種公眾共用物悲劇，是指公眾共用物因人們不加節制的不當利用（包括浪費、過度利用、竭澤而漁式的濫用和殺雞取卵式的破壞性利用等）、不當管理等原因，致使公眾共用物質量嚴重退化而形成的惡果或災難。從環境資源保護角度講，第一種公眾共用物悲劇是指作為公眾共用物的環境資源因人們不加節制的不當利用、不當管理等原因，致使環境和資源質量嚴重退化而形成的惡果或災難。從西方國家古典經濟學和私法理論看，第一種公眾共用悲劇本質上是一種反對排他性財產（即私法上的資產或財產）和排他性財產權（即私法上的產權或物權）的悲劇，也有人稱為“大鍋飯悲劇”。

第二種公眾共用物悲劇，是指公眾共用物因人們過度的排他性占有等原因，致使公眾共用物數量急劇減少甚至缺失而形成的惡果或災難。當此種悲劇發生時，公眾走出家門或單位大門，發現到處是圍墻、欄柵、鐵絲網、壕溝、哨所、關卡、收費站、禁止通行牌和用各種形式分割封閉或禁限出入通行的“私宅”和“公地”，公眾很難享用足夠數量的或必需的公眾共用物，嚴重時甚至發生道路擁擠、交通堵塞、很難找到自由活動的免費場所。

公眾共用物喜劇，是指公眾共用物滿足公眾和社會需要的積極作用、正面效益的集中爆發和顯示這樣一種場景。它主要有兩種形式：一是因公眾最大限度地享用公眾共用物而形成的公眾共用物自身效益的集中爆發和顯示，是公眾皆大歡喜的一種喜劇場景；二是因公眾共用物的存在而使鄰近區域的經濟效益、社會效益大幅度提高或繁榮景象的集中爆發和顯示，是公眾共用的鄰趨效應而形成的一種喜劇場景。前者如一個對公眾開放的廣場或公園，因其開放性、寬敞性、清潔性、舒適性、共享性、非排他性和免費享用性等深受公眾喜愛的特色，而吸引許多居民和游客前往，所形成的公眾皆大歡喜的場景。后者如一個對公眾自由開放的廣場的存在，導致該區域的人流增加、人氣驟增，致使鄰近該廣場的地價上升、商業繁榮、經濟效益大幅度提高的喜劇場景。

1986年，耶魯大學法學院教授卡羅爾?M?羅斯在《芝加哥大學法律評論》上發表的《公眾共用物的喜劇：習慣、商業和固有的公共財產（天生的公眾財產）》，提出了“公眾共用物喜劇”（the comedy of the commons）的概念。他認為“公眾共用物不是悲劇，而是喜劇”。2001年，唐納德?艾略特（E. Donald Elliott）教授在《弗吉尼亞環境法雜志》上發表了《公眾共用物的悲喜劇：進化生物學、經濟學和環境法》。該文認為，無論是哈丁的《公眾共用物悲劇》還是羅斯的《公眾共用物喜劇》的圖景都是不完全正確的；當我們了解更多的環境歷史時，我們日漸發現人類歷史總是以人類社會成功與失敗兩者為例以理解和應對威脅他們長期生存的環境問題；也許應該接受的術語既不是喜劇也不是悲劇，而是“公眾共用物悲喜劇（the tragi-comedy of the commons）”，這樣的術語將反映人類時而解決他們的環境問題并與自然和諧相處（一種當前我們稱為“可持續發展”的平衡），時而不能解決那些環境問題并基于他們自身的生存而破壞自然世界等情況。2002年，全球變化的人類維度委員會、環境變化和社會理事會、行為、社會科學和教育處、美國國家研究委員會發表了《公眾共用物的戲劇》（The Drama of the Commons）一書 。該書序言指出，“公眾共用物長期以來就是環境研究中的關鍵想法（a pivotal idear）,而通過公眾共用物這個術語描述的資源和制度早已被認為是環境問題特別是全球環境變化問題的中心。……公眾共用物處于全球變化的人類維度的國際研究議程的中心。”我們應該全面分析、評價公眾共用物的優點和缺點、問題和意義，公眾共用物本身無所謂悲劇或喜劇，由人類推動的公眾共用物運動好比人類演出的一幕戲劇，由于導演、演員和觀眾的共同作用，這幕戲劇可能有時表現為悲劇，有時表現喜劇，有時表現為悲喜劇，有時風平浪靜，有時風聲鶴淚，而關鍵是我們人類的態度和運動。

公眾共用物治理的單一模式是：針對第一種公眾共用物悲劇問題──依據第一種公眾共用物悲劇產生的機理──建構防治第一種公眾共用物悲劇的理論──采取將具有非排他性的公眾共用物轉變為具有排他性的物權（或產權）的客體的經典方法──通過將公眾共用物私有財產化或國有財產化的途徑，或運用市場調整機制，或運用行政調整機制解決第一類公眾共用物悲劇。過去學界流行的“公地悲劇”主要是指第一種公眾共用物悲劇，過去學界流行的“公地治理”或“公共事務的治理”主要是指第一種公眾共用物悲劇的治理。概括起來，公眾共用物治理的單一模式是將公眾共用物轉變為排他性產權(或物權)的客體，即轉變為具有排他性的財產(或物)。一是將其私有化，即轉變為具有排他性的私有財產；二是將其國有化(或公有化)，即將其轉變為具有排他性的國有財產(在資本主義國家主要指國家私產、政府公務財產和政府收費公眾用財產)。按照資本主義國家的私法學說或傳統的民法物權法理論，具有排他性的產權(或物權)都屬于私權，作為排他性產權(或物權)的客體都屬于私產，具有排他性的私有化財產稱為小私產，將具有排他性的國有化財產(在資本主義國家主要指國家私產、政府公務財產和政府收費公眾用財產)稱為大私產。公眾共用物經過私有化或國有化后，好像是一棟有門有鎖的大樓，非經這棟大樓的所有人開鎖，公眾是不能自由進入和免費享用的。公眾共用物治理的單一模式是防治第一種公眾共用物悲劇的經典方法、主流方法、常規方法。這的確是防治第一種公眾共用物悲劇的“最有效、最徹底的措施”，因為取消或消滅了公眾共用物本身或本性，也就從根本上消滅了第一種公眾共用物悲劇。沒有了公眾共用物，何來第一種公眾共用物悲劇? 但是，這種單一模式同時也消滅了公眾和社會需要的公眾共用物，消滅了公眾共用物給經濟、社會、文化生態和人的全面發展的一切好處和惠益。換句話說，這種公眾共用物治理的單一模式容易陷入兩種社會陷阱（Social trap，又稱“埃利諾?奧斯特羅姆陷阱”，即私有化陷阱和國有化陷阱），嚴重時可能形成第二種公眾共用物悲劇和反公眾共用物悲劇。

所謂“反公眾共用物”（the Anticommons），是指特定多數人對其擁有排他性權利（包括排他性的產權、物權或行政權）的東西（包括土地、資源和財產等）。“反公眾共用物”是指多個擁有者有權排斥其他人使用稀缺資源，但卻無人能夠獨立使用的情況。“反公眾共用物”的一種重要表現形式，是由特定多數人分別擁有排他性產權（或物權）的特定多數個客體組成的整體區域，在面臨對該整體區域進行創新性開發利用時呈現的一種物質形態或事實形態。在這種反公眾共用物中，雖然多個業主（multiple owners）中的每個業主都有排他性物權（或產權）使用屬于他的那部分物（或財產、資源），但沒有一個業主可以不經過多個業主的一致同意而有權決定排他性使用由多個業主所有物組成的整體區域（或整體財產）。

所謂“反公眾共用物悲劇”（The Tragedy of the Anticommons），是指因將某個領域的資源或財富，過多甚至全部確定為法律保障的、具有排他性產權（或物權）或權力（行政權）的財產，而出現的資源利用不足、經濟效率低下、阻礙創新或妨礙經濟社會發展的現象；主要指在一個區域（或一片土地、一棟大樓等），特定多數人由于對該區域（或該片土地、該棟大樓）的某個部分分別擁有排他性的產權（或物權），而對涉及該部分的區域整體開發利用也擁有排他性權利，因為排他性產權（或物權）過多或濫用而妨礙對該區域整體的創新性開發利用所造成的悲劇；或者說，是指由于反公眾共用物的存在，致使反公眾共用物所在的區域實施創新性開發利用的成本大幅度增加或很難啟動創新性開發利項目，從而降低效益和效率，甚至阻礙經濟社會生態的發展，而形成的惡果或災難。反公眾共用物悲劇實際上是因不當設置排他性權利（或權力）、導致排他性權利（或權力）過多過濫，而造成的負面影響或惡果；它既不是第一種公眾共用物悲劇，也不是第二種公眾共用物悲劇，而是排他性產權（或物權）的客體過多過濫的悲劇，即“私有物（或私有財產、私產）的悲劇”。 在當今老牌的或發達的資本主義國家，一些城市和鄉村的土地已經被全部私權化（資產化或物權化），即已經形成各種形式的反公眾共用物，如果要對該城市和鄉村進行重新規劃、布局、改造和建設重大新興項目，其協商交易成本（包括房屋拆遷、土地征收費用等）很高，這已經成為一些國家基礎設施落后、重大新型項目（如高鐵、飛機場等）難以啟動的重要原因。

蔡守秋教授認為，反公眾共用物悲劇與兩種公眾共用物悲劇，既存在著聯系也有重要的區別。第一種公眾共用物悲劇是因為公眾可以自由使用公眾共用物，結果導致使用過度而使公眾共用物質量退化或遭到毀滅，是由于排他性產權沒有確立（或虛置、不明晰）和非排他性公眾使用權濫用造成的資源過度利用的悲劇，所以需要確權即明晰排他性產權。第二種公眾共用悲劇是否定和反對公眾共用物（自然資源和財產），沒有確立和保障公眾共用物使用權，而造成的悲劇。反公眾共用物悲劇是由于排他性產權（或物權）過多過濫，而造成的資源浪費、利用不足、效率低下、收益減少的惡果，實際上是排他性私權和私產的悲劇，也稱當代資本主義國家經濟學的困境或困局，所以需要對排他性私權和私產進行限制、整合與優化。確切地說，公眾共用物濫用的對立面，就是反公眾共用物的未充分利用；因此，在對公眾共用物進行私權化（或物權化）時，必須注意有理、有節、有度。“反公眾共用物悲劇”與兩種公眾共用物悲劇共同說明了一個道理，即：人們往往認為現代資本主義制度的核心是排他性的產權或物權、競爭和市場，排他性的產權和公權可以解決“公眾共用物悲劇”問題；但是這種簡單的理解存在致命的漏洞和缺陷，公眾共用物的私權化或許可以解決某些公眾共用物過度濫用的問題，但不適當的或過多的由排他性權利（或權力）控制的財產（包括“小私有”和“大私有”財產）本身也存在許多弊病，也會產生負面效益、惡果和悲劇。

公眾共用物治理的綜合模式是：從公眾共用物的狀況、人的各種需求和兩種公眾共用物悲劇等實際情況出發──依據公眾共用物的特點及兩種公眾共用物悲劇產生的機理──建構公眾共用物可持續利用和防治兩種公眾共用物悲劇的理論──對不同狀況的公眾共用物，分別采取或維持公眾共用物性質不變或將公眾共用物轉變為具有排他性的產權或物權客體等方法──綜合運用三只手（三種調整機制）或多元調整機制和調整方法，防治兩種公眾共用物悲劇和反公眾共用物悲劇，實現公眾共用物的功能、作用和喜劇，促進公眾共用物的可持續供給與利用。概括起來，公眾共用物治理的綜合模式主要采取如下方式方法防治第一種公眾共用物悲劇、第二種公眾共用物悲劇和反公眾共用物悲劇：1．將公眾共用物轉變為排他性產權（或物權）的客體，即采取上述單一模式中的方法，根據公眾共用物的具體狀況和經濟社會發展的需要，將公眾共用物轉變為排他性產權（或物權）的客體。2．保護公眾共用物，即維持公眾共用物的非排他性不變，繼續由公眾自由、直接、非排他性地享用公眾共用物。同時綜合運用三種調整機制（即政府調節、市場調節和社會調整）或三只手（即政府那只“看得見的手”、市場那只“看不見的手”、社會公眾那“另一只看不見的手”）或多元調整機制和調整方法，采取各種辦法防治第一種公眾共用物悲劇，加強公眾共用物的建設、改善和管理，維護公眾享用公眾共用物的秩序，保障公眾共用物的供給，提高公眾共用物的效益和效率，實現公眾共用物喜劇。3．部分轉變，部分保留、保護，即根據公眾共用物的具體狀況和經濟社會發展的需要，將維持公眾共用物的性質、特點和法律地位不變，與將公眾共用物轉變為排他性產權（或物權）的客體，有機地結合起來。也就是說，將該公眾共用物的一部分轉變為排他性產權(或物權)的客體，另一部分維持其非排他性不變，即綜合采用上述兩種辦法。在采用這種辦法時，要從公眾共用物的狀況、公眾需要和經濟社會發展的需要出發，注意排他性財產和非排他性公眾共用物的平衡與和諧，綜合運用三種調整機制，采取各種辦法，防治兩種社會陷阱、兩種公眾共物悲劇和反公眾共用物悲劇，實現排他性資產(或財產)的最佳效益和公眾共用物喜劇。4．全局性、整體性和長遠性治理，即采用更加具有全局性、整體性和長遠性的辦法，從一個城市、一個地區、一個國家(甚至全球)的維度出發，將某個公眾共用物的治理與全城市、全地區、全國的公眾共用物的治理結合起來，綜合規劃、統籌安排公眾共用物與具有排他性資產(或財產，包括具有排他性的私有財產和公共所有財產)的比例、平衡、和諧與合理轉化，綜合采用上述三種方法，實現全國(或整個地區、整個城市)的公眾共用物與私人所有財產、公共所有財產的比例適當、協調發展、和諧共處。

公眾共用物治理的綜合模式，是在公眾共用物治理單一模式基礎上的提高和改進，是對單一模式的繼承和揚棄。公眾共用物治理的綜合模式是一種綜合思維方式、多元化的調整機制和多種理論交叉的產物。它的優點主要體現在對物（包括土地、資源、財產、事務等）的多樣化、權利（權力）的多樣化、調整機制和調整方法的多樣化的理解和運用上。物的種類是多種多樣的，人（包括國家和社會）的需要是多方面的，現實問題是復雜多變的，公眾共用物的治理應該走一條多樣化、多元化的道路。公眾共用物治理的綜合模式的要旨是，全面考慮公眾共用物乃至私人所有財產、公共所有財產的狀況，人的各種需求、兩種公眾共用物悲劇和反公眾共用物悲劇等問題，綜合運用各種調整機制和手段，從總體上實現公眾共用物與私人所有財產、公共所有財產等不同類型的物（或財產、資源）的比例適當、協調發展、和諧共處，保障公眾共用物的可持續供給，維護公眾共用物生產、建設、供應、服務和管理的良好秩序，促進經濟社會生態的可持續發展和人的全面發展。理論和實踐證明，綜合運用三只手或更多的手、三種調整機制或更多樣化的調整機制，不僅可以同時防治、減少和避免兩種公眾共用物悲劇和反公眾共用物悲劇，而且可以協調發揮公眾共用物和產權（或物權）客體各自的特點、優點、功能和作用，實現公眾共用物喜劇和三種財產（公眾共用物、私人所有財產和公共所有財產）的最佳效益（包括最佳的總體效益、綜合效益、規模效益），為促進人的全面發展和經濟、社會、文化、生態的可持續發展夯實物質基礎。

我國是一個具有中國特色的社會主義制度國家，其最高理想是實現共產主義。在財產制度方面，社會主義不同于資本主義的一個重要特點是“各盡所能，按勞分配”、逐步擴大資源和財產的共同享用即共享，共產主義不同于資本主義的一個重要特點是“更多的共產共享”、“各盡所能，各取所需”。我們在健全財產制度和生態文明社會的法治建設時，應該不忘“大同社會”或“共產主義”的初心，根據公眾共用物的狀況和人們的需要，努力增加公眾共用物的生產和供給，包括增加公眾共用物的數量、面積和提高公眾共用物的質量，滿足公眾對公眾共用物不斷增長的需求，發展共享經濟，使社會主義現代化建設和改革開放的成果能夠為公眾所共同享用。

（課題組供稿）